深挖“卖崽青蛙”之版权风波

近几个月来，“卖崽青蛙”玩偶服形象因其呆萌可爱，搞笑又励志（“卖崽”挣钱）的打工人形象在全国流行起来。“卖崽青蛙”的设计者是南京人童女士，她已经申请了“卖崽青蛙”的美术著作权，其官方名称为“呱兮兮形象”。著作权的取得形式有两种，自动取得制度和注册取得制度。自动取得制度是指著作权自作品完成创作之日起产生，并受著作权法的保护。注册取得制度是为了能帮助著作权人确定和明确权利归属。童女士表示她很开心“卖崽青蛙”为大家带来了快乐，注册版权不是为了维权，而是为防止被他人注册并利用。

随着“卖崽青蛙”的走红，有网友指出，“卖崽青蛙”涉嫌抄袭《葫芦兄弟》中的一个“红蛤蟆”形像，具有版权争议。对此，童女士公开承认设计灵感确实来源于动画片《葫芦兄弟》，但她在颜色、身形、花纹和头型尺寸上都做了修改，后来为了与原型区分开来，还将“青蛙”人偶服上的蓝色领巾、花纹去掉了。

事件发酵后，动画片《葫芦兄弟》主创人员吴云初曾在接受红星新闻媒体采访时表示，设计者已很坦率地承认了灵感来源，感谢网友呼吁，但自己不准备维权。网友们纷纷感慨老一代艺术家的格局和心胸。

卖崽青蛙              

《葫芦兄弟》中“红蛤蟆”                     

这里网友似乎没注意到一个问题，即吴云初虽然是“红蛤蟆”动画形象的创作者，但他有实际的著作权，并有权利进行维权吗？

对于这个问题，多年前的“葫芦娃”著作权权属纠纷应该能够给予我们启示。该案被告是上海美术电影制片厂（以下简称“上美影”），原告是公司职工胡进庆和吴云初。最终涉案动画角色“葫芦娃”被判属于特殊职务作品，作者只享有署名权，著作权的其他权利由单位享有（科普：职务作品分为一般职务作品和特殊职务作品，一般职务作品的著作权归作者，特殊职务作品的著作权归法人或其它组织）。原因如下：1、角色创作时期著作权法尚未颁布，完成工作任务所创作的成果归属于单位，是符合当时人们的普遍认知的。2、被告已经就造型作品予以原告奖励，符合当时的政策规定及行为人的行为预期。3、两原告并未对单位“不得对外投稿”的要求提出异议。4、创作完成后至本案起诉前的24年间，两原告从未就“葫芦娃”角色造型著作权向被告提出异议。综合上述分析，虽然没有关于涉案作品权利归属的任何书面或口头约定，但双方多年来以实际行为达成了“涉案作品由单位支配”的默契，从而形成了事实契约关系，属于法条所规定的“以其他形式订立的合同”。因此，涉案作品属于著作权法规定的“合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”。

由此可见，以此类推，动画角色“红蛤蟆”的著作权应该跟“葫芦娃”角色一样，也属于上美影。如果要维权，也只有上美影维权有这个资格。

那么上美影会维权吗？

实际上，曾在上世纪创造出多部经典动画的上美影很重视版权问题，10多年来曾多次开展维权。游戏公司山寨“葫芦娃”侵犯葫芦娃动漫形象的改编权，被判赔偿50余万元；王祖蓝cosplay葫芦娃被诉侵权案中，侵权方安徽卫视和世熙公司被判赔偿10万元；石家庄一公司微信公众号未经允许使用葫芦娃图像，被判赔偿3千元……。

本来，随着“卖崽青蛙”的影响力进一步扩大，带来的收益越来越多，按照上美影的一贯维权态度来看，童女士和一众厂家是否会被追究侵权还真不好说。不过，因为近日发生的对于“卖崽青蛙”群体进行城市管理时需要柔性执法的热议事件，“卖崽青蛙”群体在人们心中已然成为边缘群体、弱势群体，因此推测上美影大概率不会冒着可能刺激到人民神经的危险做出维权举动。

假设上美影真的会进行维权，会成功吗？

美术作品的侵权需要满足以下条件：1、版权保护。确定艺术作品著作权人权利的有效存在，确定艺术作品著作权人著作权的保护范围。2、接触。被诉侵权人有可能接触到被侵权人的作品。3、实质性相似。实质性相似是指侵权人作品与被侵权人作品有一定程度的相似。

对于第1点，上述分析已经基本上明确著作权人是上美影。对于第2点，童女士已经公开承认。

对于第3点，在进行相似度比对时，首先应区分哪些是作品的独创性部分，哪些为公有元素，只有独创性部分构成实质性相似，才有可能构成侵权。华东政法大学教授龙文懋在接受《中国知识产权报》记者采访时对“红蛤蟆”与“卖崽青蛙”进行了比对。她表示，就整体观感而言，两者存在明显差别，比如“红蛤蟆”有种“邪”气、痞气，而“卖崽青蛙”是呆萌无辜的形象。局部比较，两者色彩、嘴巴的形状、耳朵的形状、眼睛的造型等都存在易于识别的差别，因而可以认为两者造型实质性不同。

根据上述分析，上美影如果维权，胜诉的可能性将会比较低。

“卖崽青蛙”的版权风波也再次提醒大众，在这个需要为知识付费的年代，要重视版权问题。在此也希望“卖崽青蛙”能继续活跃在大家的视线中，给大家带来欢乐。

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